Mecanismo para evitar sanciones penales en las empresas

Fernando Osuna Martínez-Boné/Abogado

Día previo a la Nochebuena del año 2010. El Legislador español, tras 188 años desde la primera edición de nuestro Código Penal, decide “volar por los aires” el principio societas delinquere non potest, estableciendo que, desde ese día en adelante, la persona jurídica puede cometer ciertos delitos. O, dicho de otro modo, al igual que una persona física siempre ha podido cometer un delito de lesiones, o un hurto, la persona jurídica puede, desde diciembre de 2010, cometer un delito de estafa, o uno de concurso fraudulento.

A lo largo de estos diez años, y en cuanto a responsabilidad penal corporativa se refiere, han acontecido nada más y nada menos que tres reformas del Código Penal, dos Circulares de la Fiscalía General del Estado, más de una treintena de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y continuas normas de referencia internacional sobre Sistemas de Gestión de Compliance.

El concepto de compliance sirve –o debe servir– como un “parapeto” o “escudo” para que, en caso de que se cometa un delito en la organización, ésta pueda ser eximida de responsabilidad penal y sólo sea punible, en su caso, la acción típica, antijurídica y culpable de su autor individual.

Pues bien, tras esta intensa década en cuanto a regulación normativa se refiere, la responsabilidad penal de la persona jurídica y el término compliance han puesto “velocidad de crucero” para hacerse un hueco en nuestra sociedad, eso sí, con tremendos vaivenes y de manera muy progresiva.

PYMES, grandes empresas e internacionalización de los negocios.

Según un estudio de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y ASCOM (Asociación Española de Compliance), el 75% de empresas españolas con un número igual o superior a doscientos empleados cuenta con un sistema de compliance. No obstante, es curioso que los Modelos de Prevención de Delitos todavía no se hayan consolidado fehacientemente en las PYMES, aunque éstas sean susceptibles de (i) cometer los mismos delitos e (ii) incurrir en idénticas penas –incluso disolución, “pena de muerte” de la organización­– que sus “hermanas mayores”.

 Como consecuencia de la globalización empresarial y tecnológica y de la libre circulación de personas y mercancías, esa familiaridad de las organizaciones con el compliance se acentúa aún más en las transacciones internacionales, en donde la inmensa mayoría de los operadores jurídicos, ya sean procedentes del sector público o privado, exige a la otra parte contratante contar con un Modelo de Prevención de Delitos. Pensemos, por ejemplo, en el caso de un potencial proveedor de una organización que compite con otros dos candidatos para obtener un contrato de prestación de servicios, pero no cuenta con un compliance, requisito que la parte contratante, de acuerdo con sus principios y políticas, considera imprescindible para iniciar la relación de negocio.

Por tanto, y aunque a día de hoy contar con un compliance no es una imposición legal ­–salvo en contadas excepciones, como las relativas a los partidos políticos o a los equipos de fútbol de primera y segunda división–, su diseño e implementación, además de un escudo penal, se antoja como una suerte de “carta de presentación” de la organización muy atractiva –y en ocasiones indispensable– para contratar con terceros.

Compliance en la nueva normalidad.

Por si no fuera poco lo anterior, desde el inicio de esta crisis sanitaria y económica, el escenario empresarial ha cambiado radicalmente en el mundo entero.

Sin duda, las organizaciones de nuestro país, por mor de la pandemia y sus ya visibles efectos negativos en la economía, están sometidas –y lo estarán– a la toma de decisiones complejas y bajo una fuerte presión, en aras de evitar consecuencias nefastas para sus intereses y tratar de mantener su posición en el mercado. De hecho, es extraño el día en que no aparecen noticias relacionadas con el cierre de empresas de cualquier sector y tamaño, que no han podido sobrevivir a las exigencias de la nueva normalidad.

Y es aquí donde también juega un papel fundamental la función de compliance y su escudo penal, en el sentido de que debe tratar de minimizar los riesgos de las organizaciones sin olvidar, por supuesto, el interés propio de éstas.