La Justicia anula la orden de la Junta de exigir certificado o PCR en locales de ocio

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA ha acordado a través de un auto denegar la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden del 5 de agosto. Esta consiste en limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música, a aquellas personas que puedan acreditar estar en posesión del certificado COVID. O acreditación de PCR o test de antígenos negativo en las últimas 72 horas. De esta forma, el acceso seguirá siendo libre.

La Sala entiende que es competente para analizar dicha ratificación judicial. Señala que la medida de implantar el pasaporte covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales. Entre ellos cita el derecho a la intimidad personal. Así, señala que “implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible”. Alude al principio de no discriminación. Y lo señala, “en la medida en que establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado”.

Exigencia certificado covid

El auto recuerda que debe decidir –tal y como recoge el Tribunal Supremo- si la limitación de derechos fundamentales que plantean las medidas de las administraciones son idóneas, necesarias y proporcionadas. Y considera que la medida “no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende. Esto es, la protección de la vida, salud e integridad física. En la medida en que lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio puede posibilitarlos. Razón por la cual no puede ser ratificada por esta Sala”.

En este sentido, la Sala entiende que, en principio, la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso “no es de gran entidad. Pues, por un lado, la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal”. Y de otro, “el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado covid, cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna en parte o en su totalidad, afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado”.

Proporcionalidad

Por este motivo, la medida podría justificarse en la exigencia de proporcionalidad. Pero “arroja serias dudas” sobre el cumplimientos de las otras dos exigencias. Así, respecto a la idoneidad, la sala considera que “no es una medida idónea en el grado exigible”. Recuerda que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado covid con la de una prueba PCR o test de antígeno.

Y da más razones. Entiende que si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus “pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno. Sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo. No acredita que gocen de inmunización alguna frente a éste”.

Justificaciones

Y respecto a la necesidad de su implantación en este momento, “tampoco creemos que aparezca justificada en el grado que resultaría exigible”.

Los jueves van más allá. Explican que “el nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe  ser muy superior al normal. Eso comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen, precisamente en los locales de ocio nocturno”, y en este particular ni la Orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, “siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos”.

Junto a ello, los magistrados citan más justificaciones. Indican que “no se establece un plazo de efectividad de la medida”. Por ello, “se impone la medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla”. Las limitaciones a los derechos fundamentales, recuerdan, “han de ser puntuales. Es una exigencia de la que aparece huérfana la petición que se examina”.